Государственное регулирование торговой деятельности в Российской Федерации

Интервью с кандидатом юридических наук, доцентом кафедры предпринимательского и корпоративного права Юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ  
Марией Александровной Егоровой.

-  Вы являетесь автором Комментария к Федеральному закону от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и ряда научных публикаций по данной тематике. Какими Вам видятся цели и сфера применения Закона о торговле?

По существу,  ч.2 ст.1 Закона о торговле регламентирует функциональные направления его действия. Их условно можно разделить на три  основных вида: экономические цели, охранительные цели, организационные цели закона. Экономические цели складываются из двух направлений. Пункт 1 ч. 2  ст. 1 Закона  представляет собой реализацию основного конституционного принципа единства экономического пространства Российской Федерации. Пункт второй ч. 2 той же статьи указывает на приоритеты, развитию которых должна способствовать реализация положений этого Закона. Во-первых, положения Закона должны быть направлены на удовлетворение потребностей различных отраслей экономики в производимой продукции, т.е. на воспроизводимость товарного оборота. Во-вторых, они должны обеспечивать улучшение доступности товаров для населения, т.е. решать серьезную социальную задачу улучшения уровня жизни населения. В-третьих, они должны исключать недобросовестную конкуренцию и способствовать формированию здоровой конкурентной среды на товарных рынках. Кроме того, целью Закона о торговле является поддержка отечественных предпринимателей - производителей товаров, также способствующая насыщению товарных рынков дешевыми товарами высокого качества, что существенно снижает накладные расходы и, соответственно, розничную цену товаров.
Большое количество норм настоящего закона направлено на охрану интересов субъектов товарного оборота: обеспечение соблюдения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов торговой деятельности; обеспечение баланса экономических интересов этих субъектов; обеспечение соблюдения прав и законных интересов населения. В целом охранительным интересам служит регламентированная законом в ст.16 Закона о торговле система государственного контроля (надзора) за соблюдением требований настоящего закона и муниципальный контроль в области торговой деятельности.
Организационные цели Закона о торговле состоят в повышении эффективности управления в сфере торговой деятельности и предусматривают в связи с этим создание системы информационного обеспечения торговой деятельности, а также в разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности
   Приоритетными направлениями правового регулирования  в области торговли в настоящее время являются торговля продовольственными товарами и   легитимация положения  относительно новых субъектов торгового оборота – крупных торговых сетей, с появлением которых, в первую очередь, и возникла необходимость в установлении специального режима регулирования их деятельности.
С этим связаны ограничения относительно сферы применения данного закона – он используется в большей части в сфере отношений оптовой торговли, то есть между  поставщиками товаров и розничными продавцами, в качестве которых довольно часто и выступают  торговые сети особенно в  крупных мегаполисах. В соответствии с этим Закон о торговле не  применяется ни в отношениях, возникающих во внешнеторговой деятельности, ни при продаже товаров на организованных торгах (биржах), ни к розничной продаже товаров, ни в отношении купли-продажи ценных бумаг, объектов недвижимости, продукции производственно-технического назначения, в том числе электрической энергии (мощности), тепловой энергии и мощности, а также иных видов энергетических ресурсов.

-  Как соотносится Закон о торговле с законом, регулирующим отношения в сфере защиты прав потребителей?

Как я уже сказала, деятельность по продаже товаров на розничных рынках не входит в предмет правового регулирования Закона о торговле. Но это не означает, что  требования Закона о защите прав потребителей  изолированы от отношений в области оптовой торговли. Права конечных потребителей должны соблюдаться на любой стадии существования товара в коммерческом обороте. Это регламентировано  содержанием норм об ответственности за нарушение прав потребителя в статьях 12-15 Закона о защите прав потребителей, предусматривающих солидарную ответственность как самого производителя товара, так и всех последующих его перепродавцов. При этом конечный потребитель товара вправе  предъявить требования как к его изготовителю, так и к любому из  перепродавцов.
С другой стороны  обеспечение соблюдения прав и законных интересов населения осуществляется путем реализации положений главы 4 Закона о торговле посредством  проведения органами государственной власти и местного самоуправления мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности (ст. 17), разработки и внедрения соответствующими органами власти региональных и муниципальных программ развития торговли (ст.18), достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (ст. 19) и др.

-  Включены ли основные понятия и термины, используемые в Законе о торговле, в общую систему терминологии регулирования отношений в этой сфере?

Вы верно заметили, что Закон о торговле использует свой  собственный понятийный аппарат, и многие термины и определения, установленные в нем, легитимированы им впервые.  При этом следует заметить, что необходимость в их легитимации назрела уже давно. В этом отношении формирование   понятийного аппарата является большой заслугой законодателя, так как до  принятия Закона о торговле основные термины и определения, которыми он оперирует, содержались лишь в подзаконных или ведомственных актах и не были регламентированы на уровне федеральных законов.
Многие из понятий, используемых Законом о торговле, такие как «торговая деятельность», «торговый объект», «стационарный торговый объект», «нестационарный торговый объект», «торговая сеть» появились впервые и, как показывает практика, уже за три года существования Закона, прочно успели внедриться в систему торговых договоров и являлись предметами  судебно-арбитражных споров. Другие категории, такие, например, как «оптовая торговля» или «розничная торговля», существовавшие в  юридическом обороте и до принятия Закона о торговле, с моей точки зрения, страдают внутренними  противоречиями, не позволяющими установить их полное содержание и оставляющими возможность достаточно вольного их толкования.  Так или иначе, но вопросы дальнейшего совершенствования понятийного аппарата Закона о торговле остаются на повестке дня и до настоящего времени.
Отчасти это связано с невозможностью (а в некоторых случаях и с отсутствием необходимости) использования в понятийном аппарате Закона о торговле специальной терминологии, получившей в последнее время широкое распространение в  торговле (особенно  внутри торговых сетей). Думается, что подобный консерватизм законодателя оправдан и должен быть поддержан, поскольку   нормы закона должны содержать только юридическую лексику и  легитимные дефиниции должны быть точно выверены в целях избежания их  многовариантного толкования при правоприменении.

- Как в законе регулируются вопросы выплаты вознаграждения и получения скидок?

К сожалению, этот вопрос до настоящего времени не нашел своего однозначного решения, несмотря на то, что установление механизма ценообразования в договорах поставки, особенно в сфере торговли продовольственными товарами, а также положений, ограничивающих размер выплачиваемого покупателю вознаграждения или предоставляемой ему скидки в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров было одной из главных задач Закона о торговле.
И связано это, прежде всего, с отсутствием единого представления о правовой природе вознаграждения оптового покупателя. Гражданское законодательство условно предусматривает вознаграждения в виде двух основных категорий: как  уплату денежной суммы за исполнение встречной обязанности (например, в двухсторонних договорах) и  как уплату денежной суммы в одностороннем порядке (выплата премии за находку вещи, выплата суммы за победу в конкурсе и др.). С другой стороны налоговое законодательство в связи с его   специальной направленностью понимает «вознаграждение» в несколько ином аспекте. Вознаграждение с точки зрения Налогового кодекса РФ (НК РФ) рассматривается, в первую очередь, как объект налогообложения (ст. 208 НК РФ) в целях определения размера налоговой базы (ст. 214 НК РФ).
Главной особенностью обязанности по предоставлению вознаграждения является ее безвозмездный характер. Эта черта правовой природы вознаграждения  коренным образом отличает его от уплаты цены за товар как материальный объект обязательства по поставке, которому противостоит встречная обязанность по передаче самого товара. Поэтому, я считаю, что признание безвозмездности  вознаграждения (фактически признание его одностороннего характера, что соответствует его правовой сущности как правового и экономического стимула) практически снимает вопрос о его квалификации как разновидности скидки с цены товара.
С другой стороны квалификация вознаграждения оптовому покупателю в качестве премии, а не скидки со стоимости товара полностью опровергает позицию Президиума ВАС РФ, согласно которой «независимо от того, как стороны дистрибьюторского соглашения определили систему поощрения: путем предоставления скидки, определяющей размер возможного уменьшения базисной цены товара, указанной в договоре, либо предоставления бонуса - дополнительного вознаграждения, премии, предоставляемой продавцом покупателю за выполнение условий сделки, а также независимо от порядка предоставления скидок и бонусов (перечисления на расчетный счет, зачета в качестве аванса или уменьшения задолженности) при определении налогооблагаемой базы сумма выручки подлежит определению с учетом скидок, а в случае необходимости - корректировке за тот налоговый период, в котором отражена реализация товаров, работ или услуг. Подобный  подход, кроме этого, также не соответствует положениям НК РФ (пп. 19.1 п.1 ст. 265), согласно которым допускается существование таких скидок, которые не влияют на договорные цены (предоставляются вследствие выполнения определенных условий договора, в частности, объема покупок) и учитываются отдельно в составе внереализационных расходов. Минфин РФ также подтверждает, что подобные механизмы ценообразования не влияют на размер выручки от реализации, следовательно, не участвуют при исчислении НДС.
Таким образом, следует прийти к выводу, что расходы по предоставлению вознаграждения должны быть отнесены к внереализационным расходам и не должны подлежать  дополнительному налогообложению. Если рассматривать вознаграждение как вид премии, а не скидки, то подобный подход уже полностью соответствует позиции Президиума ВАС РФ в отношении налогообложения внереализационных расходов.
Вместе с тем, ограничения, предусмотренные ч. 4-6 ст. 9 Закона о торговле в отношении формирования условия о вознаграждении оптовых покупателей в договорах поставки продовольственных товаров не могут эффективно влиять на конечную цену товара, доведенного до потребителя. Таким образом, механизм вознаграждения как элемент механизма ценообразования в большей степени следует считать направленным не на  регулирование цены товаров, а, прежде всего, на ограничение злоупотребления правами оптовых покупателей, диктующих поставщикам продовольственных товаров «рваческие» условия «входа в торговые сети».  
Смысл вознаграждения оптовому покупателю заключается в стимулировании хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки продовольственных товаров, их приобретения хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети. Такое вознаграждение в качестве правового стимула обеспечивает: возможность лучшего сбыта большего количества продовольственных товаров; меньшие затраты по их хранению и сбережению; привлечение постоянных покупателей, приобретающих большие партии продовольственных товаров.  
Обратная сторона такого вознаграждения отражает выгоду покупателя и в этом отношении оно может рассматриваться как плата за «вход в сеть», если в качестве покупателя выступает торговая сеть. Ограничение злоупотреблений торговых сетей установлением премий для покупателей с целью входа в сеть являлось одной из целей Закона о торговле. Данный механизм фактически узаконивает  имеющийся в теневом варианте механизм  получения платы от поставщиков за поставку больших партий товаров, особенно продовольственных, к которым предъявляются специальные требования к качеству.  В договорах поставки продовольственных товаров производителю важно быстро и выгодно продать свой товар оптовому покупателю, и для него не очень большое значение имеет способ доведения этого товара до конечного потребителя. Фактически поставщик платит за то, что у него приобретается товар в большом количестве и сразу, а не за то, чтобы покупатель исполнял  специальные условия о продаже этого товара (например,  условие о мерчендайзинге) как в дистрибьюторском соглашении.

- Большое значение в настоящее время имеют вопросы определения компетенции ФАС России и ее территориальных органов при осуществлении антимонопольного регулирования  торговой деятельности в Российской Федерации. Как следует разрешать вопросы о конкуренции норм антимонопольного и гражданского  законодательства в этой сфере?

Компетенция ФАС РФ определена действующим «Положением о Федеральной антимонопольной службе», которое предписывает ей в своей деятельности руководствоваться Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ, международными договорами Российской Федерации. С моей точки зрения, на сегодняшний день нет противоречий в вопросах компетенции как ФАС РФ в целом, так и ее территориальных органов при осуществлении антимонопольного регулирования  торговой деятельности в Российской Федерации, точно так же, как и отсутствуют, на мой взгляд, основания для конкуренции в этих случаях норм антимонопольного и гражданского законодательства. ФАС РФ, действуя в рамках своей компетенции, имеет право вторгаться в частноправовую сферу деятельности хозяйствующих субъектов торговли равно настолько, насколько это ей позволяет законодательство. Пределы этой компетенции точно выверены законодателем, исходя из того, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз.2 п.2 ст.1 ГК РФ).
Другой стороной проблемы являются случаи, когда ФАС РФ действительно выходит за рамки своей компетенции. Но в этом отношении никто не отменял право хозяйствующих субъектов торговой деятельности на оспаривание таких действий ФАС РФ в судебном порядке, чему существует масса примеров, когда ФАС РФ проигрывает дела по таким искам. Это неизбежная практика взаимодействия органов публичной власти со сферой частного предпринимательства.
Значительно более актуальными в настоящее время мне представляются вопросы реформирования антимонопольного регулирования торговой деятельности, необходимость в котором давно назрела в силу нескольких причин. Во-первых, действующий Закон о торговле имеет ряд существенных недостатков, в том  числе и юридико-технического характера, приведших к формированию противоречивой правоприменительной практики. Во-вторых, антимонопольные правила регулирования отношений хозяйствующих субъектов торговой деятельности располагаются в различных разделах Закона о торговле, что существенно осложняет возможность их адекватного толкования и применения и служит основанием как для серьезной доктринальной полемики, так  и для достаточно большого количества правоприменительных ошибок. В-третьих, вступление в силу в 2012 году третьего антимонопольного пакета изменений в Закон о защите конкуренции (ЗоЗК) в значительной степени требует изменения содержания антимонопольного регулирования отношений как в сфере торговли в целом, так и в области поставок продовольственных товаров в частности, и особенно в торговые сети.
В настоящее время существуют два диаметрально противоположных подхода к реформированию законодательства о торговле продовольственными товарами, базирующиеся на различной правовой оценке  направленности положений ст. 9 Закона о торговле: публично-правовой подход, последовательно отстаиваемый ФАС РФ, и  частноправовой подход сторонников цивилистической доктрины, настаивающих на гражданско-правовой природе договора поставки и требующих применения к данному виду отношений способов защиты, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, в частности ст. 12 ГК РФ. Не вдаваясь в подробную оценку недостатков того и другого подхода к реформированию антимонопольного регулирования в сфере торговой деятельности, остановлюсь лишь на тех моментах, которые, с моей точки зрения, заслуживают наибольшего внимания.
Во-первых,  дистрибьюторский договор должен рассматриваться как разновидность отчуждательного договора и исключение его из сферы действия Закона о торговле (предложение ФАС РФ), особенно в части торговли продовольственными товарами, следует признать неприемлемым. Вместе с тем, следует, признать необходимость предложенного ФАС РФ распространения запретов, содержащихся в ст. 9 Закона о торговле на договоры поставки всех хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговлю продовольственными товарами на основании договоров поставки. Такое расширение субъектной сферы действия Закона о торговле должно способствовать его более объемному оздоровительному воздействию на состояние конкурентной среды на товарных рынках продовольствия.
Другим серьезным недостатком действующей редакции Закона о торговле является неверное юридико-техническое расположение ст.9, имеющей выраженную антимонопольную направленность, в главе, не относящейся к антимонопольному регулированию. Устранение этого недостатка путем размещения запретов per se, содержащихся в ст. 9 Закона о торговле в главе, посвященной антимонопольному регулированию торговой деятельности, позволит исключить правоприменительную и доктринальную «путаницу» в квалификации ограничений, содержащихся в этой статье. При этом ее части 3 и 4, не содержащие  указанных запретов, можно было бы включить в состав ст. 8 Закона о торговле, тем более что в них имеются отсылочные нормы к данной статье.

- Что Вы думаете о  перспективах либерализации 14 статьи Закона о торговле в части увеличения процента допустимого присутствия торговой сети на рынке? Почему?

Я думаю, что нет плохого в том, чтобы крупным торговым сетям разрешили использовать под торговые площади объекты, не имеющие целевой направленности на торговую деятельность, особенно вне крупных мегаполисов. Несомненно, повышение порога локального рынка с 25% по 35% на руку только крупным ритейлерам. Мелкие и средние торговые сети при этом могут существенно пострадать.  В данном случае  речь идет о том, чтобы каждый крупный торгово-деловой или торгово-развлекательный центр был оснащен  филиалом крупной торговой сети, в которой качество обслуживания (да и продовольственных товаров) существенно лучше, чем у более мелкого их конкурента. В конечном счете – выиграет потребитель, а ведь это и есть главная задача правового регулирования.
С другой стороны, подобная мера будет иметь благоприятные последствия только в крупных административно-территориальных единицах, так как в населенных пунктах с малым количеством населения торговый центр даже с малой площадью может занять более половины локального рынка. Поэтому мне кажется, что было бы правильно на законодательном уровне закрепить предельный показатель относительного соотношения количества населения и имеющихся торговых площадей в административно-территориальном образовании, и положить его в основу возможности либерализации  повышения порога локального рынка до 35%.

-  В настоящее время имеется информация о разработке Кодекса добросовестных практик в отношении торговых сетей и поставщиков потребительских товаров. Что Вы думаете о перспективах появления данного документа на свет? Что положительного будет привнесено в правоприменительную практику?

Кодекс добросовестных практик – это одна из современных и весьма востребованных форм интеграции хозяйствующих субъектов товарных рынков, которая позволяет установить общие для всех присоединившихся к данному кодексу членов нормы, основанные не на правовом регулировании, а на использовании, прежде всего деловых обыкновений, характерных для  данного вида деятельности (например, Кодекс добросовестных практик Торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания).
 При этом в отдельных случаях, если  объединение хозяйствующих субъектов  имеет характер крупного объединения предпринимателей,  включающего в себя  широкий круг как поставщиков, так и  торговых операторов, в том числе и торговых сетей (например, АКОРТ), такие деловые обыкновения могут с течением времени преобразовываться в  торговый обычай, принятый на всей территории Российской Федерации. В этом случае, правила и нормы  такого торгового обычая должны будут  уже в обязательном порядке применяться к отношениям субъектов торговой деятельности, объединенным в вертикально-интегрированные системы вне зависимости от наличия или отсутствия в договорах, регламентирующих их взаимоотношения, положений о  том, что эти договоры регулируются нормами саморегулирования, выработанными таким  объединением хозяйствующих субъектов торговой деятельности и их поставщиками.
Внедрение подобных Кодексов добросовестных практик должно рассматриваться как вариант саморегулирования в отношениях субъектов  в вертикально-интегрированных корпорациях  в сфере торговой деятельности, которое строится на основе принципов  добросовестности и честной деловой практики; разумности; сотрудничества; обеспечения баланса частных и публичных интересов; экономической обоснованности и эффективности; свободы договора и незлоупотреблении ею; презумпции профессиональной компетентности.  Нормы саморегулирования в этих случаях направлены на регламентацию взаимоотношений субъектов в части выплаты вознаграждений и премий поставщикам, возможность использования которых предусмотрена ч.4 ст. 9 Закона о торговле; выработку подходов к формированию  договорных цен на товары с учетом требований ст. 8, 9 и 13 Закона;  правилам оказания возмездных услуг  поставщиками торговым сетям и наоборот;   правам на компенсацию издержек субъектов торговой деятельности и их ограничениям; срокам, порядку и форме расчетов; общим условиям о ценах и платежах в отношении социально-значимых товаров; общим принципам  применения мер ответственности и обязанностям информационного содержания, в том числе и сохранения конфиденциальной информации. Нормы саморегулирования могут регламентировать права и обязанности субъектов вертикально-интегрированных корпораций, существенно расширяющие рамки  нормативно-правовой регламентации, например, установление обязанности действовать наилучшим образом, введения обязательного уведомления о возникших затруднениях в исполнении обязательства, установления иных дополнительных обязанностей и прав  субъектов, находящихся на различных уровнях канала товарораспределения.
Процессы саморегулирования в торговой деятельности  сегодня наиболее активны, динамичны и имеют большой потенциал для своего дальнейшего развития. Диспозитивный характер  саморегулирования в сфере торговли является главным  признаком того, что торговая деятельность воспринимается законодателем как частноправое правоотношение, в котором государственное вмешательство необходимо только в  случаях, прямо предусмотренных федеральным законодательством.  Это отнюдь не означает, что деятельность хозяйствующих субъектов торговой деятельности не должна подчиняться ограничениям, необходимость установления которых диктуется с одной стороны  интересами конечных потребителей товаров, а с другой стороны  требованиями безопасности, входящими в сферу публичного интереса. Однако следует признать, что  у хозяйствующих субъектов торговой деятельности сохраняется широкий диапазон возможностей для  нормотворчества, которое может быть реализовано путем использования основных форм саморегулирования.

- По сообщению журнала «Эксперт» Минпромторг составил перечень безрецептурных лекарственных препаратов, которые можно будет продавать в «неспециализированных организациях розничной торговли. Что Вы думаете по поводу идеи разрешения торговым сетям продавать безрецептурные лекарственные препараты?

Я полагаю, что эта идея не в достаточной степени проработана, поэтому внедрение такой практики может привести к серьезным проблемам. Во-первых, сразу встает вопрос о лицензировании таких торговых точек, по правилам, установленным  ст. 8 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и гл. 2  Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Во-вторых, это отсутствие надежных поставщиков, которое может привести к попаданию в такие аптечные пункты контрафактной фармацевтической продукции. В-третьих, это серьезные антиконкурентные  последствия подобного нововведения, основанием для возникновения которых является отсутствие возможности продажи в них жизненно необходимых важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП), доля продажи которых упадет на «плечи» специализированных фармацевтических  учреждений, а в силу их социальной значимости и низкой цены, такие аптеки не в состоянии будут конкурировать с торговыми точками в крупных торговых центрах, что постепенно приведет к их непременной ликвидации. Поэтому я считаю, что в крупных торговых сетях можно разрешить открытие аптечных пунктов только специализированных фармацевтических учреждений или коммерческих лиц, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности и разрешение на торговлю  важнейшими лекарственными препаратами.

- Мария Александровна, редакция ИГ «Юрист» поздравляет Вас с назначением на должность заместителя главного редактора нашего ведущего журнала «Юрист». Желаем Вам успехов в Вашей научной и педагогической деятельности!

- Спасибо!

Интервью брал Оводов А.А.

(Журнал «Юрист» 2013, №5)



Если вы незарегистрированный пользователь, ваш коммент уйдет на премодерацию и будет опубликован только после одобрения редактром.

Комментировать

CAPTCHA
Защита от спама
6 + 0 =
Решите эту простую математическую задачу и введите результат. Например, для 1+3, введите 4.